罪刑法定原则作为刑法基本原则，其要求刑法条文本身具有明确性。如王世洲教授在《德国刑法学总论》译者序中所述：“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值”。虽然如富勒所指出，我们对法律明确性的要求不能过分，一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更为有害。[]但我们不能因此而将刑法明确性要求虚无化。如果以明确性与模糊性的对立统一与互相转化之类庸俗的辩证法作为阐述明确性原则的根据，那必然陷于虚幻，失之荒谬。[]因此，我们应当要甄别以及避免刑法中出现不符合规范价值的模糊性概念。然而，在“野生动物”概念内涵本身即存在较大的争议的情况下，我国刑事立法并未对“野生动物”这一概念涵摄范围进行明确，这导致了此类罪名在法条以及司法实践上均出现了不同程度的混乱。
一、文义解释的失效——刑法上“野生动物”概念与通常含义的背离
法律是通过语言被带出的，法文字及其蕴含的“文义”是任何解释的“起点”，也是解释的基础。而法定构成要件又可以分为“描述性构成要件”和“规范性构成要件”。对于“规范性构成要件”而言，基于法律专业性要求，虽然使用的是日常生活中的普通语言，但其作为法律的专用名词时，允许其存在法律的专业特征，即所谓法律的“陌生化”。但对于“描述性构成要件”而言，因其目的即为表明“实在的事实”，其含义应当为社会成员所理解，因此在解释时应当取通常含义，即所谓“越是描述性的概念，其意思对公众就越理所当然”。[]而“野生动物”之概念显然属于典型的“描述性构成要件”，因此从立法技术而言，要求我们对这一概念的使用应当尽可能的趋近于通常含义。
（一）“野生动物”概念的通常含义
在动物学领域，“野生动物”一般是指在进化过程中已经适应了自然界，在野外环境中栖息，不受人为管束的动物[]。这一概念与联合国粮农组织（FAO）对于“野生动物”的定义大体一致。FAO将“野生动物”（Wild animal）定义为“表型未受到人类选择影响，且生活不受人类直接监管或控制的动物”。此处的表型（phenotype)指的是基因和环境组合而形成的生物特征。在FAO的语境中，除了野生动物以外，还有“圈养野生动物”（Captive wild animal），指的是虽然表型未受到人类选择影响，但被圈养或在人类直接监管或控制下生活的动物，包括动物园里的动物和宠物。在FAO语境中，“野生动物”具有“生活不受人类直接监管或控制”的特征，与“圈养野生动物”的特征相排斥，由此可见其与“圈养野生动物”并非包含关系而是并列关系。由此可见，在FAO的语境中，动物是否圈养，会影响到对其属性的认定。
FAO作为粮农组织，其并非专业进行野生动物保护的组织，其也并非如CITES一般基于濒危物种保护之特定目的而专门对野生动物进行定义。正因于此，FAO对于“野生动物”的定义更可能趋向于普通民众的通常理解。
诚然，将“在进化过程中已经适应了自然界，在野外环境中栖息，不受人为管束的动物”作为“野生动物”之概念，同样会具有一定的模糊性。然而，这是“野生动物”概念作为描述性规范要件所不可避免的现象。按照菲利普·赫克的著名划分，一个概念包括了“概念核心”以及“概念边缘”，基于这一划分，我们在对对象进行归类时，既会出现“肯定的候选”“否定的候选”，亦会出现“中性的候选”[]。这是语言本身的“弹性”所使然。因此，作为描述性规范要件的语义“弹性”从某种程度而言是不可避免的。然而，这并不能否认语言存在结构和边界，否则将导致语言表达结构的崩塌[]。
由此可见，即便“野生动物”之概念存在一定的歧义，其亦存在一定的结构和边界。如果在某个领域对该概念的使用已经超出这一结构和边界，则可认为这一概念在该领域中已经异化。
根据上述FAO的定义，“野生动物”之最核心特征有二：第一，基因上未被人工改良与选择；第二，生存状态上不受人类管控。这两个特征，构成了“野生动物”之概念的结构以及边界。如刑法上“野生动物”之概念超出上述结构、边界，则可认定其已经异化。
（二）我国刑法上“野生动物”概念的异化、纠正与评析
我国刑法及其司法解释未对“野生动物”的概念进行明确规定，但最高人民法院于2000年颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条将驯养繁殖的物种亦作为刑法上的野生动物。而且在司法实践中，即便涉案野生动物因人工改良导致表型发生变化（人工变异种），亦同样作为刑法上的野生动物。以深圳鹦鹉案为例，该案中王某待出售的鹦鹉中有35只属于绿颊锥尾鹦鹉人工变异种亦被认定为野生动物[]。
根据该规定，我国刑法中的“野生动物”与FAO语境下的“家养动物”（Domestic animal）存在了出入，后者是指“繁殖和饲养受到人类控制，以从中获得利益或服务的动物。其驯化过程可能需要许多代才能完成”[]。
由此可见，我国刑法上的“野生动物”已经突破了通常含义上对于野生动物的特征描述。即，刑法上的野生动物概念已经异化。
这一突破导致了司法实践中出现了大量与违背通常认知的案例。据此，受到较大的非议。为此，在2022年4月6日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》，将2000年《解释》予以废止。根据2022年《解释》第四条，其不再明确将驯养繁殖的野生动物纳入野生动物的范畴。但这并不代表驯养繁殖的野生动物被排除在野生动物概念以外。根据2022年《解释》第十三条，人工繁育物种原则上依然被列入野生动物之概念，只是将列入人工繁育国家重点保护野生动物名录以及人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖运输人工繁育动物一般不作为犯罪处理。
两高这一举措，其目的是为了给偏离了通常含义的刑法上的野生动物概念进行“纠偏”。然而，这一纠偏措施是不彻底的，并未导致刑法上野生动物概念更加明晰。
首先，2022年《解释》第十三条虽然将列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的动物原则上不作为犯罪处理，但实际上名录的范围是非常狭窄的。以陆生野生动物为例，我国目前列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的动物仅有“梅花鹿”等九种动物，与我国目前人工繁育野生动物的品种数量不成比例。
其次，对于野生动物的刑法保护，在立法上以及司法实践中可能涉及到国家重点保护野生动物、三有动物、省级重点保护野生动物。而2022年《解释》第十三条所明确列入白名单的物种却仅有涉国家重点野生保护动物的人工繁育种。这就导致了问责上的“倒挂”——买卖国家重点保护野生动物的人工繁育种可能合法，但买卖品种类似的省级重点保护动物或三有动物的人工繁育种则涉嫌构成刑事犯罪。以龟科为例，大东方龟为CITES附录II的动物，同时也被列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，因此对大东方龟的买卖一般不认定为犯罪。然而，在《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中，还有平胸龟、大头乌龟等23个品种，这些品种中的大部分在国内也有较长的养殖历史。然而因为其不属于国家重点保护野生动物的人工繁育种，而仅是三有动物的人工繁育种，反而未被2022年《解释》列入白名单。在司法实践中，很有可能就导致买卖人工繁育三有动物反而构成犯罪的现象。
而对于上述问题，2022年《解释》的解决办法是在十三条第二款中增加第二项，即规定人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖运输人工繁育动物一般不作为犯罪处理。然而，这一规定极为笼统，“技术成熟”“已成规模”两个构成要件均无法量化，行政部门并未就野生动物饲养技术是否成熟制定判断标准，甚至也并无专门的部门就人工繁育野生动物的规模进行官方统计。因此，此种构成要件将导致法官难以把握其中的尺度，不同地区、不同法官的判断均可能有所区别，违背了同案同判的要求。
再次，在2022年《解释》第十三条中，除了认为符合第二款第一、二项之情形可以不作为犯罪处理以外，还增加了“需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理”的内容。此种规定，导致其罪与非罪的裁判尺度进一步的模糊化。
由此可见，2022年《解释》第十三条对以人工繁殖野生动物为对象的案件是否入刑的规定，虽在一定程度上避免了出现严重违背普通群众认知的热点案件，但其并不能达到纠偏之作用。根据2022年《解释》，人工驯养的野生动物原则上依然被涵摄于野生动物之概念之中。
据此，我国《刑法》上的野生动物概念存在异化，即无法在《刑法》体系中适用通常含义上的野生动物概念。而我国刑法又未对“野生动物”概念进行定义。此时，基于涉“野生动物”类犯罪作为法定犯的性质，且非法狩猎罪以及非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪均以空白罪状形式规定其构成要件的情况下，我们可以援引其前置法对于“野生动物”的定义。
（三）《野生动物保护法》对野生动物的定义
《野生动物保护法》出台于1988年，当时其第二条第二款、第三款对野生动物的范围进行了界定，根据该条，“野生动物”特指“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物以及有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”。其中后者即“三有动物”，对应的是“三有动物保护名录”，其内涵是清晰的。对《野生动物保护法》中野生动物定义的理清，关键在于对“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物”概念的理清。《野生动物保护法》并未阐释“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物”的概念，但在该法第九条中，作出了“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物”的表述。根据该表述，“珍贵、濒危的野生动物”的保护任务是由国家层面实施“重点保护”，并且表明了进行一级、二级保护的保护方式。因此，由此可以推断出，《野生动物保护法》中的“珍贵、濒危的野生动物”特指国家重点保护动物。
根据上述分析可知，1988年《野生动物保护法》对于“野生动物”的概念进行了目的性限缩，仅将其限制于国家重点保护野生动物以及三有动物范围内。在2016年修改后的《野生动物保护法》删除了第二条第三款对“野生动物”一词的术语限定，修改后的《野生动物保护法》，仅以第二条第二款将该法“保护”的野生动物对象限定于国家重点保护野生动物以及三有动物。有学者认为，该举措代表着法律对“野生动物”的概念不再进行规定[]，根据这一观点，《刑法》上的“野生动物”概念将无从溯源。
笔者并不认同该观点，根据前文所述，我国法律体系上的“野生动物”概念已经有别于野生动物的通常含义，且是突破了通常含义上野生动物概念的核心内容。因此，我们无法再使用野生动物的通常含义对《刑法》上的野生动物之内涵及外延进行分析、归纳。此时，如果认为我国成文法亦未对野生动物概念的结构及边界进行规定，将导致我国《刑法》上的“野生动物”成为了在语义上没有结构及边界的“崩塌的概念”，这显然和刑法的明确性要求相矛盾。
因此，基于罪刑法定原则以及刑法条文的明确性要求，我们在解释我国《刑法》上的“野生动物”时，应当尽可能远离混沌、暧昧的解释结果，对这一概念作出有效性解释。而且刑法作为其他部门法的后盾和保障，刑法也只能将已经在其他部门法中收到违法评价的行为规定为犯罪[]。基于此种倾向，笔者认为2016年《野生动物保护法》的修改，并未影响《刑法》上的“野生动物”概念的内涵。因为《刑法》对于野生动物的规定均集中于第三百四十一条，该条规定了“危害珍贵、濒危野生动物罪”“非法狩猎罪”“非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪”三个罪名，其中“危害珍贵、濒危野生动物罪”的犯罪对象局限于“国家重点保护野生动物”，其内涵是清晰、准确的；而非法狩猎罪、非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪作为法定犯，均以违反前置法即《野生动物保护法》的法律规定，破坏《野生动物保护法》所保护的法益为前提。此时，不作为《野生动物保护法》保护对象的野生动物，自然不能够成为以违反《野生动物保护法》为前提的《刑法》第三百四十一条第二、三款的对象。否则将产生不作为《野生动物保护法》保护对象的野生动物，却成为了以违反《野生动物保护法》为前提的法定犯的法益保护对象的悖论。
这一观点在许多学理文章甚至是司法人员撰写的文章中得到了支持。比如湖北省襄阳市襄城区检察院检察长詹爱军就在其文章中将非法狩猎罪的对象限制在了三有动物之中[]
因此，我国《刑法》条文上的野生动物概念在进行了扩张解释，原则上包括了人工驯养动物的同时，又进了限缩解释，特指国家重点保护野生动物以及三有动物。这一观点亦得到了学者的认可[]。在这种扩张及限缩的拉扯下，我国《刑法》上的野生动物概念已经偏离了通常含义上的野生动物概念，出现了明显的异化。
二、《刑法》上野生动物概念的体系矛盾及司法困境
根据前文，我国《刑法》上的野生动物特指国家重点保护野生动物以及三有动物。但该概念在刑法体系以及司法实践中仍然存在大量矛盾及困境。
（一）非法狩猎罪对野生动物概念的突破
非法狩猎罪是我国最早制定的关于野生动物的犯罪。79年《刑法》中，仅以第一百三十条“非法狩猎罪”对涉野生动物犯罪进行规制。根据79年《刑法》的条文，非法狩猎罪保护的对象是珍禽、珍兽或者其他野生动物资源。当时虽然没有文件对何谓“珍禽、珍兽或者其他野生动物资源”予以明确，但以吉林省为例，该省人大在1985年颁布了《吉林省野生动植物保护管理暂行条例》，将野生动物保护对象划分为四类：第一类：珍贵稀有或者濒临绝迹的动物；第二类：数量较少，有灭绝危险或者分布区域有限的珍贵动物；第三类：具有一定数量，经济价值较高，需要加强保护的动物；第四类：对维护自然生态平衡和农林牧业有益的动物。对于第一、二类保护动物采取严禁猎捕的标准；对第三类保护动物采取限量猎捕的标准；对第四类保护动物采取不得随意捕猎，由县级部门批准捕猎的标准。根据《条例》，第四类保护动物以外的野生动物不在限制捕猎的范围。吉林省《条例》之精神在其他省份中亦有所体现，如青海省人大在1980年颁布的《青海省野生动物资源管理条例》，即规定了 重点保护动物以外的其它有经济价值的野生动物以每年十一月初至翌年二月底为捕猎期，其余时间为禁猎期，停止狩猎活动。该《条例》亦将狩猎管理的对象限制在了“有经济价值的野生动物”范围内。
由此可见，在《野生动物保护法》出台以前我国对野生动物保护的范围即有所“限缩”，主要局限在珍稀动物以及有经济价值、有益野生动物范围内。
1988年《野生动物保护法》出台，其第二条第三款明确将野生动物的概念定义为“前款规定的受保护的野生动物”即珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物即三有动物。这一保护范围实际上与立法前野生动物的保护范围是相衔接的。彼时国家尚未颁布三有动物名录，但在司法实践中这一概念并未处于真空状态，对于何种何种动物属于“有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”当时交由各地方确定。如四川省就于1991年公布了《四川省有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》，河北省于1994年公布了《河北省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。2000年国家林业局颁布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》则是在全国范围内统一了三有动物的范围。
因此，在2016年《野生动物保护法》修订以前，非法狩猎罪的保护对象是确定的。即便在修订后取消了第二条第三款对于野生动物的直接定义内容取消了，但其该法保护的野生动物范围依然是明确的。无论是司法人员还是法学界撰写的文章同样认可非法狩猎罪应当局限在三有动物的范围内的情况下，只是强调在新的《野生动物保护法》将原第二条第三款中的“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”改为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”的情况下，应当尽快颁布新的名录[]。
由此可见，理论上来说，非法捕猎罪保护的对象应当是《野生动物保护法》所保护的野生动物，即国家重点保护野生动物及三有动物。
然而，司法实践中却出现了与理论相背离的情况。如（2019）湘0923刑初411号案中，被告人因猎捕了27只湖南省地方重点保护野生动物棘腹蛙被认定构成非法狩猎罪；（2021）赣0921刑初279号案中，被告人因猎捕了4只属于江西省省级重点保护陆生野生动物的画眉鸟被认定构成非法狩猎罪。
更有甚之，许多案件中甚至不再要求非法狩猎罪狩猎的对象为保护动物，如在（2021）赣0821刑初307号中被告人因为使用了铁夹捕捉了4只麻色野兔被认定为犯罪。该案中，法院并未对涉案动物是否属于保护动物进行鉴定。非法狩猎罪中的野生动物概念某种程度上被架空了。
上述背离的情况，很大程度上源于2000年《解释》第六条第二项将“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”直接作为“情节严重”的行为。而在2022年《解释》中，虽然将第六条第二项拆分为了“在禁猎区使用禁用的工具或者方法狩猎的”以及“在禁猎期使用禁用的工具或者方法狩猎的”，但其只是表述上更为清晰，并未改变2000年《解释》中的相关规定。
根据上述规定，审判人员往往认为非法狩猎罪在符合该条款时，属于行为犯而非结果犯，并且认为在符合行为犯之构成要件时，不需要再讨论狩猎对象是否是受保护动物或三有动物。
笔者并不认同这一观点。首先，以立法解释而言，全国人大常委会法治工作委员会在《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中，明确将非法狩猎罪实践中的犯罪对象界定为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”[]。立法机关的解释，显然与司法实践中认为符合“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”之规定即不需要讨论犯罪对象的观点相矛盾。
其次，以哪怕是地方规定中，对于非法狩猎罪的犯罪对象亦有所限制。以（2021）赣0821刑初307号案所涉的吉安市下属泰和县为例，其于2021年发布了《关于划定野生动物禁猎区和禁猎期的通告》，其中第四条明确规定禁猎对象为“国家重点保护野生动物名录内的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物 、禁止猎捕国家保护的有重要生态、科学、社会价值和省重点保护的陆生野生动物名录内的野生动物”。由此可见，非法狩猎罪的保护对象是有限定的。
再次，将非法狩猎罪对于禁猎对象的要求架空的倾向是危险的。又以泰和县为例，该县与我国许多城市一样，常年将全境设为禁猎区、全年设为禁猎期，而且将几乎所有常见的捕猎方式都列为禁猎工具和方法。如泰和县即将“军用武器、体育运动枪支、气枪、地枪、毒药、炸药及爆炸物、自制猎枪、排铳、机动车辆、铁铗、猎捕夹、地弓、弩弓、弓箭、弹弓、捕鸟网、粘网、滚笼、犬捕、鹰抓、电击或诱捕装置、猎套、猎夹及其他非人为直接操作和危害人畜安全的猎捕工具和装置”全部列为禁猎工具；将“炸药、毒药、诱捕、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏、挖洞、设陷阱、仿声、网捕、掏窝、捡蛋、捣巢以及其他禁止使用的狩猎方法”列为禁用方法。假如不对非法狩猎罪的禁猎对象有所限制，将导致一切试图猎捕动物的方式，无论是否猎捕成功均构成犯罪。这样的结论是畸形的，不妨假设案例进行逆证如下：泰和县某村有农人甲晚上去田里钓牛蛙，如按照此种认定方式，即便未成功钓着牛蛙，其把灯打开照向田里，即因以照明方式行猎，已经构成了犯罪，只是可以根据2022年两高《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定，以情节显著轻微危害不大为由不作为犯罪处理。如遇公安柔性执法，可能就对其进行批评罚款惩戒。过了几天，甲早上下田见路上有马蜂窝，为避免路人被蜇，使用了烟熏手段捣烂马蜂窝，则构成了在禁猎期、禁猎区使用禁用方式狩猎，再次构成犯罪。此时，根据2022年两高《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第三项，即便只对其作出行政处罚，也构成了“二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚”的情形，依法应当从重处理，显然不适合再认定为“情节显著轻微”。甲因此受到刑事审判，如遇柔性执法之法官，大概率对其处以缓刑。其回家后，因多日疏于打理家务，晾晒在打谷场的谷子被屋后树林里的山鼠偷吃，甲购买老鼠夹捕捉老鼠，则又构成在禁猎区、禁猎期以禁猎工具狩猎，此时其构成累犯，最终锒铛入狱[]。
这一结论显然违背了最基本的常识及社会秩序。因此，笔者认为不应得出“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”的情况下非法狩猎罪成为了行为犯的结论。即，即便在该情节下，仍应当将行为人捕猎或试图捕猎的对象限制在特定的范围内。
基于本文主题，在此不再对非法狩猎罪是否行为犯的问题进行展开。但此种现象也彰显了“野生动物”概念在非法狩猎罪规范要件中的模糊化、扩大化。
（二）非法经营罪对野生动物概念的突破
我国法律及司法解释并未规定经营野生动物的行为可构成非法经营罪。但在2008年公安部法制局《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性问题的意见的函》（林公刑[2008]63号）中，其明确表示，“根据《陆生野生动物保护实施条例》的有关规定，经营利用非国家重点保护野生动物，需要向工商行政管理部门申请登记注册，并取得省级林业行政主管或其授权单位核定年度经营利用限额指标。对于违反规定，私自收购、出售非国家重点保护野生动物，情节严重，构成犯罪的，属于未经许可经营行政法规规定的限制的买卖的物品，应以非法经营罪追究刑事责任”。暂且不论公安部以部门规章作为非法经营罪的前置法是否违反非法经营罪条文中“违反国家规定”之要求，但《条例》作为部门规章，其第一条即表明了其以《野生动物保护法》为制定依据，因此该《条例》所保护的野生动物的范围亦应当符合《野生动物保护法》第二条第二款之要求。因此，即便认可野生动物经营行为可以作为非法经营罪的规制对象，其亦应当局限于国家重点保护动物以及三有动物，而国家重点保护动物的经营行为实际已囊括在危害珍贵、濒危野生动物罪的射程内。因此，根据立法逻辑，即便涉野生动物的经营行为可构成非法经营罪，其所针对的对象也仅为三有动物。
然而在司法实践中，除了涉三有动物经营行为被认定构成非法经营罪以外，涉省级保护野生动物的非法经营行为行为往往也被认定构成非法经营罪。这种做法实际上是对刑法上的“野生动物”概念的突破。如在（2013）资刑初字第10号案中，涉案野猪、猪獾经江西省野生动植物司法鉴定中心鉴定，属省级非重点保护物种；在（2019）黑0804刑初79号案中，涉案的绿头鸭、斑嘴鸭、罗文鸭均为黑龙江省级保护动物，法院均认定被告人构成非法经营罪。而在（2020）甘7505刑初33号案中，法院甚至未对涉案的野鸽、草兔、石鸡是否属于保护动物进行鉴定，仅凭当事人未取得野生动物经营许可证，即认定其构成非法经营罪。显然，在非法经营罪的司法实践中，野生动物之概念的内涵亦被突破。
非法经营罪和非法狩猎罪对于野生动物概念的突破，体现了野生动物概念在司法实践中的模糊与暧昧。这一现象直接导致在涉“野生动物”犯罪的保护对象在司法实践中出现了极大的不稳定性，违背了罪刑法定原则以及刑法安定性的基本要求。
（三）非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪对我国刑法野生动物概念的全面突破
《刑法修正案（十一）》规定了非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪，将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售国家重点保护野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物均认定为犯罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
如将刑法中的野生动物认定为国家重点保护野生动物以及三有动物，那么该条款所保护的对象仅包括三有动物。然而，因为捕猎、收购、运输、出售系典型的经营行为，三有动物是涉野生动物非法经营罪保护的对象，所以三百四十一条第三款的内容是完全被涵摄于涉野生动物的非法经营罪的内容之中，出现法条竞合关系中的特别关系之情况，按照特别法优于普通法的原则，应当适用三百四十一条第三款的规定。这一结论将导致以食用为目的非法经营三有动物的行为按照非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪处罚，其最高刑仅为三年，而非以使用为目的非法经营三有动物的行为则按照非法经营罪处罚，可以处以五年以上有期徒刑。这就导致了同样的非法经营三有动物的犯罪行为，以食用为目的比不以食用为目的要判得更轻，显然违背了基本的价值判断，违背了非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪的立法目的，是不可接受的。基于有效解释的前提，我们认为第三百四十一条所规定的野生动物的内涵突破了三有动物的范畴，其犯罪对象为国家重点保护野生动物与三有动物以外的野生动物。
这一观点与非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪的立法背景相吻合，彼时新冠肺炎疫情仍然爆发当中，而多项科学研究显示该病毒可能源于野生动物蝙蝠。蝙蝠本身是许多自然疫源性疾病的宿主以及多种新发传染病病原体的宿主。因此，通过立法避免人类与野生动物过多接触导致疾病传播有了现实紧迫性。因为目前国人与野外生长野生动物的接触多因食用、药用之目的，故立法机关以此为切入口，将违反野生动物管理制度，以食用为目的捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物的行为认定为犯罪。全国人大法工委副主任李宁在关于《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》的说明中，亦明确表示该条款的立法目的系“将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物和“三有野生动物”以外的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪，从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”。[]显然，根据立法解释，该条款所规定的“野生动物”针对的是三有动物以外的陆生野生动物，进一步突破了《野生动物保护法》规定下的野生动物概念的射程。
与非法狩猎罪以及非法经营罪不一样的是，非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪对于野生动物概念的扩张并非司法上、个案上的扩张，而是从立法上，从法条文义上推导出的野生动物概念的扩张。
由此可见，我国《刑法》《野生动物保护法》以及司法实践中对于野生动物概念内涵的判断互相矛盾，已达无法兼容之局面。这种局面导致了司法裁判尺度难以把握。而且，此种矛盾已无法通过解释进行纠偏。因此，我国刑法上野生动物之概念，应当要予以重塑。
三、我国刑法野生动物概念的重新定义——以立法目的为切入点
通过前文的论述我们不难发现，《刑法》第三百四十一条二、三款所列之罪名所界定的犯罪对象不仅与“野生动物”之通常含义相矛盾，与《野生动物保护法》所规定之保护对象相矛盾，且该两款所保护的野生动物范围本身亦存在矛盾。据此，有必要调整当前我国《刑法》及相关法律中的野生动物概念的内涵，而调整的方式，应当是以“立法目的”为导向。
在79年《刑法》颁布前，我国尚未有如今的“国家重点保护野生动物”的概念。虽然中央人民政府很早就重视珍惜野生动物的保护，在1950年就发布了《稀有生物保护办法》，禁止了对大熊猫等稀有动物的捕猎。1962年国务院颁布了《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》，该指示列举了大熊猫、东北虎等19种珍贵、稀有或特产的鸟兽，将其严禁捕猎名单。然而，在实操中，当时对狩猎野生动物乃至珍稀野生动物上是持较为开放的态度的。如林业厅国有林经营利用局就曾经发文表示“在稀有和珍贵野生动物被禁猎后，如果某些以猎业为主的猎民在生产和生活上确实受到了影响，或一时在思想上搞不通，可由当地党政领导掌握，允许他们猎取一部分。”[]也即，在79年刑法以前，即便是最核心的稀有和珍贵野生动物，我们仍然有条件的允许猎取，而对其他野生动物，我国当时是允许捕猎的。这与当时经济发展落后，有大量山区人民以捕猎野生动物为生，政府亦需要通过出售野生动物毛皮获取外汇收入。如在云南省政府曾在1953年以政策方式鼓励群众狩猎野生动物，其中虽有“捕兽打鸟一般限于只打有害庄稼或牲畜者，其余益兽益鸟和稀有动物保存价值者，应予保护”的内容，但总体而言是鼓励捕猎野生动物以增加经济收入的。山西省商业厅、山西省公安厅、山西省军区司令部也曾在1959年发布通知，号召各人民公社成立打猎小队，积极帮助群众解决枪支、弹药问题以猎取“凶猛害兽”。对于所猎取的皮张，则要求“通过商业部门和各打猎队、组签订合同，统一出售给国家”。
《野生动物保护法》的立法显然也关注到了当时的社会背景，因此1988年《野生动物保护法》第１条即规定：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法”。该规定体现了“重点保护，合理利用”的立法目的。基于这一立法目的，该法的“保护对象”被限缩于“国家重点保护动物”及“三有动物”之内。而非法狩猎罪作为法定犯，其犯罪对象同样被限制在了国家重点保护动物及三有动物的范围之内。
这一立法目的在2016年修订的《野生动物保护法》中有了修正，其删除了“保护、发展和合理利用野生动物资源”的表述，增加了“保护野生动物”“维护生物多样性”“推进生态文明建设”的内容，反映了法律的价值取向更倾向于公益性，不再将“合理利用”作为人与野生动物之正当关系。该规定体现了涉野生动物法律的立法目的从“重点保护、合理利用”到“普遍保护”的转向。
然而，这种转向在配套制度上并未得以体现，《野生动物保护法》采取的依然是“区别对待的重点保护制度”，该法第二条依然将法律保护的范围限缩在了国家重点保护野生动物以及三有动物的范围。从整部法律的条文数量看，95％的条文是从珍贵、濒危的和“三有”（有重要生态、科学、社会价值）动物保护的角度设计的[]。这一现象是基于我国依然将野生动物作为客体、资源看待的社会背景而产生的。虽然在欧美国家，对于将动物作为主体看待的呼声渐多，其中德国2002年修改的《宪法》第20a更是直接将动物放在了与人平等的位置上，但在我国，立法上显然秉持传统康德和黑格尔之主体理论，认为并非任何客观实在（being）都能成为此等人/主体（person），只有具备自由意志的实体才有可能通过理性的逐步发展成为这种伦理上的人/主体，而动物则不具备相应的理性，因此只能作为“物”（Sache）存在[]。这一观点在我国目前立法当中依然没有被突破。
因此，作为客体保护的野生动物，其保护目的主要还是落脚在“生物多样性”之上——否则野生动物和驯养动物亦不应当区别保护了。而以“保护生物多样性”为立法目的罪名，即非法狩猎罪、非法经营罪，其应当坚持原有的“区别对待的重点保护”制度。
而在《刑法修正案（十一）》增加了第三百四十一条第三款“非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪”之后，除了“保护生物多样性”以外，刑法涉野生动物犯罪还多了“保护公共卫生安全”的立法目的。基于该立法目的的不一致，其犯罪对象的范围即无需与“保护生物多样性”为立法目的罪名相一致。
此时，基于立法解释，第三百四十一条第三款的犯罪对象的特征为：1.在野外自然生长繁殖；2.排除《国家禽畜遗传资源品种名录》中的动物，即排除表型已受人类选择影响、驯化的动物种类。该立法对象的特征，实际上已经回归了FOA对于野生动物“表型未受到人类选择影响，且生活不受人类直接监管或控制”之概念的定义。
由此可见，基于立法目的的区别，我国刑法上的“野生动物”概念实际上已经出现了二元划分：对于以“保护生物多样性”作为立法目的的法律规范，应以《野生动物保护法》之“保护对象”为犯罪对象范围；对于以“保护公共卫生安全”为立法目的的法律规范，则按照FOA对于野生动物的定义作为犯罪对象范围。
这种在同一法条不同条款中出现的同一概念作出了不同解释的现象，并不符合刑法明确性的要求。特别是在涉野生动物犯罪在司法实践中本身就已有了扩大化的现象的情况下，第三百四十一条第三款对于野生动物概念的扩张，很可能使审判人员以及群众对三百四十一条第二款以及涉野生动物的非法经营罪的犯罪对象有了错误的认知，将第三款对于野生动物概念的扩张，作为了扩大非法狩猎罪以及非法经营罪中作为犯罪对象之涉野生动物的范围的理由。
因此，在立法技术上，已经不适宜再使用同一个概念对这两种立法目的下的“野生动物”进行区分。在此，笔者建议重构此类犯罪的用语：
第一，对于以保护“野生动物”这一客体作为立法目的的法律规范，应当使用“受保护动物”之概念。不再使用“野生”作为修饰词，避免行文上产生误解。
第二，对于以保护“人”这一主体作为立法目的的法律规范，可以沿用“野生动物”之概念，此时我国刑法上对于野生动物之概念的定义，则与FOA以及通常含义相吻合，亦避免了行文上的误解。
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